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Questão importante para nós cidadãos é sobre as licitações em que a Administração Pública, em alguns casos, está obrigada a licitar, em outros não precisa dessa obrigatoriedade, a saber, nos casos de dispensa de licitação, onde a mesma é até materialmente viável, porém pelo texto legal poderá vir a ocorrer a chamada dispensa de licitação.

Algumas pessoas confundem o tema quando se fala sobre hipóteses de dispensa e de inexigibilidade. São dois assuntos diferentes, sendo o primeiro explicitado em linhas acima e o segundo consiste em que se torna inviável a própria competição. Reza o artigo 25 “é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”.

Pois bem, citando exemplos práticos do dia-a-dia, é como se a administração fosse fazer uma festa na cidade e pretendesse contratar um cantor consagrado pela crítica especializada, onde tivesse que fazer uma licitação para ver os dois candidatos na disputa, de um lado, Chico Buarque de Holanda e de outro, Tayrone Cigano, de fato, no caso em questão, se houvesse uma licitação pelo menor preço, obviamente Tayrone Cigano seria o vencedor do certame, conseqüentemente a qualidade iria ser compatível com o preço pago pelo “espetáculo”.

Entretanto é nisso que a lei fundamenta, ou seja, é inexigível a licitação para o caso, pois não há o que se comparar a qualidade dos artistas. O que pode se indagar aqui é sobre a contratação milionária de alguns shows, como o que a prefeitura do Recife fez quando trouxe Fatboy Slim. Nesse caso, a questão não se discute através da Lei 8.666/93, pois o que irá se questionar é sobre o princípio da razoabilidade, que antes de tudo é o que deve prevalecer na visão do administrador público. É só refletir, quem pesa mais? Trazer um show de renome ou dar prioridade a saneamento básico, saúde e outros.

O quinto constitucional é uma “abertura” que a Constituição Federal concede para o ingresso em alguns Tribunais, sem precisar passar por concurso público. Por exemplo, no Tribunal de Justiça de Pernambuco temos um certo número de vagas destinadas a membros da advocacia e membros do Ministério Público, que, inclusive é o que está acontecendo neste período para a escolha do novo desembargador de justiça (vaga de advogado).

  Muitas pessoas contestam o quinto constitucional, pois alegam que afora os cargos comissionados, qualquer outro cargo para ingresso no serviço público deve ser preenchido mediante concurso de provas ou de provas e títulos, que, na verdade seria um modelo mais democrático e obedeceria ao princípio do livre acesso na Administração Pública.

  O deputado federal, Neilton Mulim (PR-RJ), apresentou uma Proposta de Emenda à Constituição no sentido de acabar com o quinto constitucional. Segundo o nobre deputado, os advogados e membros do Ministério Público não estariam qualificados profissionalmente para julgar. De acordo com essa mesma proposta de emenda à Constituição o ingresso no Supremo Tribunal Federal também irá mudar, pois, atualmente o STF é composto por ministros escolhidos livremente pelo Presidente da República, sendo posteriormente submetidos à sabatina pelo senado federal, passando a serem escolhidos entre integrantes do Superior Tribunal de Justiça, pelo critério de antiguidade e merecimento, alternadamente.

Questão interessante para a vida das pessoas que fazem concurso hoje em dia é com relação ao candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. Alguns autores afirmam, a exemplo de José dos Santos, que a aprovação do candidato no número de vagas gera apenas mera expectativa de direito e não direito subjetivo à nomeação. No livro do autor referido, o mesmo cita como exemplo a Constituição do Estado do Rio de Janeiro que versa sobre a matéria em tela, onde tal dispositivo constitucional estadual afirma que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas tem o direito subjetivo à nomeação, tendo esse dispositivo da constituição do Rio de Janeiro sendo declarado inconstitucional pelo STF.

Com relação às decisões reiteradas do Superior Tribunal de Justiça sobre o aludido assunto, tomo como base o recurso em mandado de segurança de nº 20.718 julgado pelo referido Tribunal, onde o mesmo tendo como relator o Ministro Paulo Medina, na sua ementa proferiu a seguinte decisão “Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse”. Entretanto Celso Antônio afirma “de acordo com o parágrafo 1º do art. 169 (CF/88), a concessão de qualquer vantagem, aumento de remuneração, criação de cargos, empregos ou funções, alteração de estrutura de carreiras e a admissão ou contratação de pessoal a qualquer título só poderão ser feitos na administração direta ou indireta se houver: I – prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e II – autorização específica da Lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas, quanto a esta última exigência as empresas públicas e sociedades de economia mista”.

Minha crítica é com relação às más administrações que tomam conta do poder público, por exemplo, se determinado prefeito abre concurso para contratação de professores para a rede pública municipal com um certo número “X” de vagas, posteriormente com o fim das etapas desse concurso, o referido chefe do poder executivo simplesmente por causa de sua pífia administração municipal afirma que vai contratar apenas 10% do número de vagas previstas inicialmente no edital, pelo simples fato de não haver orçamento suficiente. De fato o lesado aqui é o “cidadão concurseiro”.

Porém, na minha opinião se houver orçamento suficiente, o candidato aprovado dentro do número de vagas terá direito subjetivo à nomeação em concurso público.

É muito comum ver juízes, promotores exercerem a advocacia quando estão na sua inatividade (aposentados), ora além de receber a sua aposentadoria, esses ex-membros da justiça podem ganhar uma renda extra militando como advogado.

O artigo 95 da Constituição Federal no seu inciso V diz que é vedado aos juízes exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de ter decorrido três anos do afastamento do cargo por exoneração ou aposentadoria. Pois bem, é como se um juiz de direito trabalhou quase que a vida toda num município qualquer, com isso, o mesmo dentro do período exposto na Constituição não poderá exercer a advocacia naquele município, devido ao fato de tamanha influência perante aquele juízo.

O Tribunal Superior Eleitoral é composto por sete ministros, dentre estes são dois advogados. Acontece que neste referido Tribunal, os ministros passam um tempo determinado nele, diferentemente de outros Tribunais, por exemplo, STF, STJ, TJ’s dentre outros. Ocorre que nunca discutiram sobre a possibilidade de se aplicar o artigo 95 da Constituição (vedação do exercício da advocacia no prazo determinado), tendo somente agora no último mês de março o CNJ se pronunciado sobre o assunto. Dentre outras questões levadas à apreciação do CNJ estava a seguinte: Devem [os advogados integrantes de Tribunais Eleitorais] submeter-se à regra de quarentena prevista para os juízes em geral (artigo 95, parágrafo único, inciso V da Constituição Federal)?

Contra essa orientação se posicionaram, sem obter a maioria, cinco conselheiros, que entendiam ser essa vedação extensiva a todas as instâncias da Justiça Eleitoral, na totalidade do território nacional. Apenas um conselheiro entendeu que esse período de defesa era inaplicável.

Os demais concluíram pela aplicação da regra constitucional aos causídicos que atuaram como membros dos Tribunais Eleitorais, limitando-a, todavia, à atuação perante o colegiado de origem. Assim, por apertada maioria, foi vencida a tese de que essa vedação deveria estender-se à advocacia perante qualquer juízo ou instâncias eleitorais.